Firma nie wyciągnie partnera jak królika z kapelusza

Firma nie wyciągnie partnera jak królika z kapelusza

Opublikowana właśnie przez Urząd Zamówień Publicznych opinia prawna może odmienić dotychczasowe praktyki
przedsiębiorców startujących w przetargach.
Zgodnie z nią wykonawca, który deklaruje, że
sam spełnia wszystkie warunki udziału w
postępowaniu, nie może na kolejnych etapach
posiłkować się zasobami podmiotów
trzecich.

– To diametralna zmiana
podejścia. Dotychczas bowiem bardzo często
przedsiębiorcy składali samodzielnie ofertę,
deklarując, że sami spełniają postawione
warunki. Jeśli okazało się, że tak nie
jest, i byli wzywani do uzupełnienia dokumentów, to
szukali partnera i powoływali się na jego zasoby.
Było to o tyle dla nich wygodne, że na tym etapie
postępowania wiedzieli już, czy mają
szansę na wygraną. Teraz zaś kluczową
decyzję będą musieli podejmować przed
startem w przetargu – mówi Artur Wawryło,
ekspert Centrum Obsługi Zamówień
Publicznych.

Podmiana wciąż możliwa

Opinia UZP jest konsekwencją wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4
maja 2017 r. (sprawa nr C-387/14). Trybunał
odpowiedział w nim na pytania prejudycjalne polskiej
Krajowej Izby Odwoławczej, w tym również to
dotyczące możliwości posiłkowania
się cudzym doświadczeniem przez firmę,
która pierwotnie deklarowała, że sama
spełnia warunki. Jego zdaniem prawo unijne stoi na
przeszkodzie temu, by „po upływie terminu
zgłoszeń do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawca
przekazał instytucji zamawiającej, w celu
wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa
(…), dokumenty, których nie zawierała jego
pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia
zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego
zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy
zdolności i środków niezbędnych do
realizacji rozpatrywanego zamówienia”.

Choć wyrok dotyczył
wcześniejszego stanu prawnego, zdaniem UZP zachowuje
ważność również w odniesieniu do
obecnie obowiązującej dyrektywy 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych.

„Nie jest dopuszczalne, ażeby
wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie
warunku na etapie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na etapie
późniejszym (uzupełnianie dokumentów)
powołał się w tym względzie na
potencjał podmiotu trzeciego” – napisano w
opinii. Jednocześnie zaznaczono, że inaczej jest,
jeśli wykonawca od początku powołuje się
na zasoby podmiotu trzeciego. Jeśli okaże się,
że ten ostatni nie spełnia warunku, to można
go podmienić na inny. Wynika to z art. 22a ust. 6 ustawy
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2015 r. poz. 2164 ze zm.). Zgodnie z nim, jeżeli
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu trzeciego nie
potwierdzają spełniania warunków, to
zamawiający żąda, aby wykonawca
zastąpił go innymi firmami lub też
zobowiązał się do osobistego wykonania
zamówienia, jeśli samodzielnie wykaże
spełnianie warunków.

Nierówne szanse

Nie sposób nie zauważyć,
że nowa interpretacja stawia w dużo lepszej
sytuacji tych wykonawców, którzy od początku
podpierają się cudzym potencjałem. Jeśli
okaże się, że nie jest on wystarczający,
to zawsze mogą poszukać innego partnera. Ci
zaś, którzy myśleli, że samodzielnie
spełniają warunki, ale się przeliczyli, nie
mogą już posiłkować się cudzym
doświadczeniem. Można się zastanawiać,
czy nie prowadzi to do nierównego traktowania
uczestników przetargów.

– Spodziewam się, że teraz
większość wykonawców od początku
będzie powoływać się na zasoby
podmiotów trzecich tylko po to, by wciąż
mieć otwartą drogę do podmiany partnera.
Niewykluczone też, że większą
popularnością zaczną cieszyć się
konsorcja, w których kilka firm łączy swe
siły, by sprostać warunkom startu w przetargu
– ocenia Artur Wawryło.

W opinii UZP nie wskazano wprost, czy
podmiana podmiotu trzeciego może dotyczyć dowolnych
warunków, czy też wyłącznie tych,
które miał pierwotnie spełniać. Wydaje
się jednak, że chodzi o tę drugą
sytuację. Jeśli więc wykonawca
deklarował, że ma doświadczenie w budowie
dróg, a podmiot trzeci miał mieć
doświadczenie w budowie mostu, to podmiana mogłaby
nastąpić wyłącznie w zakresie budowy
mostów. Gdyby okazało się, że
doświadczenie własne wykonawcy w budowie dróg
nie jest wystarczające, to nie mógłby on
już wskazać innego podmiotu trzeciego na
potwierdzenie spełniania tego warunku.

Złe wdrożenie?

Można jednak także spotkać
się z opinią, że niedopuszczalna jest
jakakolwiek podmiana podmiotów trzecich. Tak uważa
Grzegorz Wicik, radca prawny prowadzący własną
kancelarię w Warszawie. Jego zdaniem nie ma znaczenia,
czy pierwotnie wykonawca deklarował samodzielne
spełnianie warunków, czy też od początku
podpierał się cudzym doświadczeniem.

– Po prostu błędnie
wdrożyliśmy dyrektywę. Literalnie mówi
ona, że jeśli podmiot trzeci nie spełnia
warunków lub podlega wykluczeniu, to jedynie sam
wykonawca może wejść na jego miejsce, o ile
oczywiście spełnia warunki. Tymczasem polskie
przepisy dopuszczają możliwość
zastępowania jednego podmiotu trzeciego innym –
tłumaczy Grzegorz Wicik, który napisał
nieopublikowaną jeszcze glosę do wyroku TSUE.

Ekspert wskazuje na brzmienie kluczowego
fragmentu art. 63 dyrektywy: „instytucja
zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił
podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium
kwalifikacji lub wobec którego istnieją
obowiązkowe podstawy wykluczenia”.

– Nie można go czytać
inaczej niż że to sam wykonawca ma
zastąpić podmiot trzeci. Tymczasem polski
ustawodawca implementował tę regulację w
sposób dopuszczający możliwość
podmiany samego podmiotu trzeciego – przekonuje
Grzegorz Wicik.

Jeśli przyjmiemy ten tok rozumowania,
art. 22a ust. 6 ustawy p.z.p. powinien być zmieniony w
taki sposób, by w razie niespełniania warunku przez
podmiot trzeci jedynie sam wykonawca mógł
przedstawić dodatkowe dokumenty potwierdzające,
że jest w stanie samodzielnie podołać
zamówieniu. 

Teraz większość
wykonawców będzie powoływać się na
zasoby podmiotów trzecich


Source: Gazeta prawna